[News Assurances] INTERVIEW – Quelles tendances dans la gestion du risque pénal des dirigeants ? Le point de vue d’AIG

Publié le 21 novembre 2016

Partager :

Le nombre de mises en cause pénales de dirigeants / mandataires sociaux ou d’entreprises semble en augmentation ces dernières années, est-ce que vous le constatez aussi ? Y a-t-il une augmentation de la gravité des situations ?

 

Paul Sterckx - Concernant l’augmentation du nombre de mises en cause, il est important de rappeler d’abord que la France est un pays très pénaliste si l’on compare la situation aux Etats-Unis où le délit d’initié, la discrimination sont sanctionnés uniquement sur le plan civil.

En France, nous observons effectivement de plus en plus de mises en cause de la responsabilité pénale des dirigeants en raison de la pénalisation de nombreux secteurs du droit (consommation, risques sanitaires hygiène, sécurité, environnement, risques sociaux…..). La situation n’est pas plus « grave » mais les problématiques se multiplient offrant un potentiel de mises en cause plus vaste. Certaines entreprises sont, du fait de leur activité, plus exposées que d’autres. A ce titre, il convient de distinguer :

- Les sinistres de fréquence : infractions aux règles d’hygiène et de sécurité (accident du travail), infractions à la réglementation environnementale, délits d’entrave, enquêtes DGCCRF…

- Les sinistres d’intensité : délit d’initié, manipulation de cours, abus de biens sociaux, action en responsabilité pour insuffisance d’actifs…

Bien qu’au départ, et pour les infractions non intentionnelles, la loi avait été faite pour que ce soit la personne morale qui prenne en charge le risque de la responsabilité pénale et non le dirigeant, on observe que la pratique des parquets consiste aujourd’hui et dans de très nombreux cas, à la poursuite simultanée de la personne morale et du dirigeant à titre personnel. Pour les petites infractions, on observe de plus en plus la mise en œuvre de procédures dites de plaider coupable (comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité – article 495-7 du code de procédure pénale / valable pour tous les délits), en alternative à la poursuite classique.

Cette possibilité commence également à être utilisée dans des dossiers plus importants, au pôle financier (exemple, affaire Agnès Saal, exdirectrice de l’INA poursuivie pour détournement de fonds publics - frais taxis exorbitants), ce qui permet d’éviter une audience publique. Nous rappelons à ce titre que nos contrats Responsabilité des Dirigeants garantissent l’accompagnement des dirigeants qui souhaiteraient recourir à ce type de procédure.

 

Quelles évolutions notez-vous dans la mise en cause pénale par les autorités administrative indépendantes (AMF, DGCCRF…) ces dernières années ? Et des risques de mises en cause par des instances étrangères ?

 

Paul Sterckx – Un premier constat est fait, il existe une évolution des mises en cause par les AAI aujourd’hui. En France, on observe à la fois un renforcement des pouvoirs d’enquête et de sanction donnés aux autorités de contrôle, notamment à l’encontre des dirigeants personnes physiques.

Par exemple, le Haut Commissariat aux Comptes a été récemment doté (Ordonnance du 17 mars 2016) d’un pouvoir d’enquête et de sanction à l’encontre des dirigeants personnes physiques ; Et également, un nombre croissant d’enquêtes de ces autorités administratives, telles que l’AMF, DDPP (ex DGCCRF passée sous l’autorité des préfets), CNIL, La Direccte... Mais aussi, d’autres autorités moins connues, tel que le CNAPS pour Conseil National des Activités Privées de Sécurité, ou la CNS (Commission Nationale des Sanctions, chargée de sanctionner les manquements de professionnels ne respectant pas leurs obligations entre matière de lutte contre le blanchiment des capitaux ou le financement du terrorisme) ;

Par ailleurs, l’AMF se comporte en pratique de plus en plus comme un juge répressif ; on note une certaine peur du dirigeant du fait de l’absence de contradictoire et de l’existence de sanctions de plus en plus lourdes qui sont imposées. A noter que l’AMF vise conjointement l’entreprise et le dirigeant. Dans les faits, les sanctions sont moins lourdes pour le dirigeant s’il n’y a pas eu de profit personnel. Mais en cas de manquement pour délit d’initié les amendes sont plus lourdes. A noter dans ce cadre que le montant des amendes prononcées par l’AMF peut aller jusqu’à 100 millions d’euros pour abus de marché lorsque la sanction pénale ne dépasse pas 1,5 millions d’euros.

Globalement, ces administrations et autorités de contrôle jouent un rôle accru dans les poursuites pénales, surtout quand les enquêtes révèlent des infractions ; les autorités doivent en effet dénoncer les faits délictueux portés à leur connaissance au Parquet (article 40 du code de Procédure Pénale). L’AMF est ainsi dans l’obligation légale de transmettre au Parquet les infractions qu’elle relève mais le Parquet ne se saisit pas des dossiers. Le Parquet n’a pas d’outil pour la surveillance du marché et n’est pas armé dans ce domaine qui est très technique ; il préfère laisser l’AMF sanctionner les abus de marché. Cela va plus vite (2 ans et demi en moyenne versus plus de 10 ans au pénal) et les sanctions sont plus lourdes.

Au cours des dix dernières années les sanctions pour abus de marché s’élèvent à :

- 117 millions d’euros par l’AMF ;

- 2.9 millions d’euros au pénal dont 2.2 millions d’euros imputés sur les sanctions administratives soit 700.000 euros de condamnation au pénal pur et zéro peine de prison ferme.

Cela démontre que le pénal n’est pas efficace dans ce domaine. L’année dernière sur les 15 dossiers transmis par l’AMF, le Parquet ne s’est saisi que d’un dossier. Il est important de rappeler que notre police Responsabilité des Dirigeants peut, dans certaines conditions, assurer la prise en charge des sanctions prononcées par une autorité administrative qui seraient mises à la charge d’un dirigeant personne physique.

A titre d’exemple, nous avons réglé plus de 925.000 euros d’amendes prononcées par l’AMF en 2013 et un peu plus de 1,8 millions d’euros en 2014. Aux Etats-Unis et au UK, nous constatons également un activisme croissant des régulateurs investis de pouvoirs très larges (SEC, CFTC, DOJ aux USA, FCA et SFO – Serious Fraud Office - au UK): Il existe une augmentation du nombre d’enquêtes, des procédures de whistleblowing. 

En parallèle, on observe une augmentation des enquêtes FCPA (anti-corruption), antiblanchiment - focus également important des autorités sur la cyber sécurité et le traitement des données personnelles par les entreprises. Inutile de préciser que ces procédures sont extrêmement coûteuses pour l’entreprise. De plus, dans son Yates Memo rendu le 9 septembre 2015, le DOJ prévoit de renforcer le contrôle des dirigeants, à la fois sur le plan civil et sur le plan pénal. Alors, avec ces données de comparaison, nous discernons plusieurs tendances qui vont renforcer la question de la réputation de dirigeants face au risque pénal. C’est sans aucun doute une tendance de fond, les autorités administratives et les magistrats exigeant davantage de transparence, d’éthique et poursuivant une démarche de responsabilisation individuelle ; Concernant l’AMF, nous observons que les sanctions prononcées à l’encontre des dirigeants sont très lourdes (cf supra).

 

Dans le même temps, nous constatons que certaines autorités de contrôle, comme l’AMF, tiennent compte du rôle coopératif de l’entreprise pendant la phase d’enquête pour pondérer la gravité de la sanction infligée à la société et/ou ses dirigeants. Il est important de noter que depuis 2010, la transaction est admise au sein de l’AMF ; cela marche bien, c’est plus discret, les entreprises ne sont pas obligées de passer devant la Commission des Sanctions, même si la décision est publiée. L’objectif de la transaction n’est pas que financier : l’AMF tient surtout compte des engagements de l’entreprise à se mettre en conformité avec la réglementation. Pour le moment, ce dispositif ne peut être proposé qu’en cas de manquements aux obligations professionnelles commis par les intermédiaires de marché ; mais un projet de réforme vise à étendre cette possibilité aux affaires d’abus de marché.

Enfin il convient de nuancer le risque de double poursuite mentionné plus haut (poursuite par l’autorité administrative + par le juge pénal) au regard de la jurisprudence rendue par le Conseil Constitutionnel dans l’affaire EADS, le 18 mars 2015, qui s’est prononcé contre le cumul des poursuites pénales et administratives en matière de manquement et délit d’initié (faits identiques, mêmes personnes poursuivies, et même sanctions encourues) en vertu de la règle « non bis in idem ».

Une question similaire a été posée au conseil Constitutionnel en matière de poursuites fiscales et pénales pour les mêmes faits ; celui-ci a considéré, le 24 juin 2016, qu’il était possible en la matière et contrairement au domaine boursier de cumuler les poursuites dans les cas de fraude les plus graves, ce qui laisse au juge pénal un critère d’appréciation relativement subjectif et maintient une certaine incertitude quant à la possibilité de cumuler les sanctions. Même si depuis le 1er septembre 2016, le législateur est venu interdire le cumul des sanctions en matière d’abus de marché, on peut légitimement penser que les règles de transparence et d’éthique qui gouvernent nos sociétés ne conduiront pas à une diminution du risque de double poursuite dans d’autres domaines, surtout lorsqu’il s’agit d’affaires politiques et médiatiques.

 

En dehors de la sanction pénale, quels sont d'autres risques auxquels un dirigeant / mandataire social fait face dans le cas d’une procédure pénale ? Et son entreprise ? Peut-on chiffrer les conséquences sur la réputation d’une entreprise ?

 

Paul Sterckx – Plusieurs aspects doivent être considérés. Il existe un impact fort sur les frais de défense et conséquences pécuniaires. En dehors de la sanction pénale, le risque pour le dirigeant porte sur la prise en charge de ses frais de défense ainsi que des dommages intérêts auxquels il pourrait être condamné sur le plan civil à titre personnel. Il est important de rappeler que ces frais et conséquences pécuniaires sont pris en charge par l’assurance Responsabilité des Dirigeants.

En qualité d’assureur, nous observons que les coûts liés au traitement de ces poursuites pénales augmente chaque année de 10 à 15% en moyenne ; cette augmentation découle de la complexité croissante du droit et des procédures, qui impacte directement le temps nécessaire aux avocats pour traiter les dossiers. L’entreprise peut également être recherchée et se trouver exposée au paiement de frais de défense et conséquences pécuniaires importants. Nous observons qu’en pratique le montant de ces frais est très souvent sous-évalué par les entreprises dans leurs provisions comptables.

Les entreprises doivent donc être vigilantes sur la réactualisation régulière de ces provisions pour couvrir au plus juste les éventuelles conséquences financières à venir des contentieux, notamment en matière pénale, dont elles font l’objet. Par ailleurs, nous prenons en compte l’impact sur la réputation. Aux côtés de ces risques « financiers », et au-delà de l’épreuve personnelle que la mise en cause pénale constitue avant tout pour le dirigeant, il existe effectivement pour le dirigeant et son entreprise un risque de réputation. Ce risque, s’il est bien réel, est très difficile à chiffrer car il dépend de nombreux paramètres et circonstances.

En qualité d’assureur, nous avons conscience de cet enjeu de réputation. Depuis quelques années (6 ans), notre couverture d’assurance Responsabilité des Dirigeants apporte une réponse à ce risque en assurant la prise en charge des frais engagés auprès d’un professionnel des relations publiques en vue de réparer l’atteinte à la réputation d’un dirigeant impliqué dans le cadre d’une procédure, notamment pénale. Face à l’évolution d’internet et des réseaux sociaux, nous avons récemment renforcé cette couverture en offrant la prise en charge des frais de protection de l’e-réputation, c’est-à-dire des frais engagés auprès d’un professionnel spécialisé en eréputation, capable d’assurer le « nettoyage » des réseaux et de la toile internet. Enfin, il faut considérer l’impact possible sur la profitabilité de l’entreprise. L’impact sur la profitabilité de l’entreprise existe surtout pour les sinistres à l’origine d’une forte atteinte à la réputation de l’entreprise.

Une mauvaise gestion de crise peut générer la perte de clients et de marchés clefs et avoir in fine des répercussions sur le cours de l’action, qui peuvent conduire à la réclamation d’actionnaires. Il est important de rappeler que dans de telles circonstances, la police Responsabilité des Dirigeants permet la prise en charge des frais de défense des dirigeants ainsi que de ceux exposés par la société (cotée) qui feraient l’objet d’une telle réclamation.

 

Quelles ont été les évolutions de votre offre en matière de responsabilité pénale des dirigeants et des entreprises ? Votre offre va-t-elle encore évoluer? Si oui pourquoi et sur quels domaines?

Paul Sterckx – Nous adaptons sans cesse le contenu de nos garanties aux réclamations que nous observons sur notre portefeuille. En matière pénale, les frais exposés par les dirigeants sont couverts dans le cadre de toute audition, même lorsque la présence de l’avocat n’est pas obligatoire, dès leur comparution en qualité de simple témoin et bien entendu par la suite dans le cadre de toute procédure de garde à vue, dès la 1ère heure, ou en cas d’audition en qualité de témoin assisté (et tout au long de la procédure pénale).

Lors de la sortie de notre dernier texte Business Guard 2013, notre volonté a été de renforcer l’accompagnement des dirigeants le plus en amont des réclamations en assurant notamment la prise en charge : Des frais d’investigation préliminaire, c’est-à-dire des frais exposés par les dirigeants avant qu’ils ne soient personnellement la cible d’une enquête ou d’une investigation, Des frais d’atténuation du risque c’est-à-dire des indemnités transactionnelles versées aux tiers en vue de prévenir la survenance d’une réclamation à l’encontre des dirigeants.


Laissez nous un commentaire

Prénom et Nom
Votre adresse email
Votre commentaire