Parce qu’un investisseur n’est pas voué à rester at vitam aeternam dans la société dont il est actionnaire et que son passage est de plus en plus court, il est nécessaire de penser sa sortie dès son entrée.

Négocier toutes les modalités avant le closing avec un conseiller juridique et bien s’équiper avec des solutions d’assurances adéquates s’avèrent donc essentiel et bien trop souvent négligé.

Encadrer juridiquement la sortie de l’actionnaire

Quel que soit le mode de sortie envisagé, il faut un cadre juridique autour de la sortie de l’actionnaire : en effet actionnaire et dirigeant auront, par essence, des intérêts divergents. L’actionnaire investisseur voudra faire la plus grande plus-value et dans un temps le plus rapide possible alors que le dirigeant ne voudra pas être contraint à céder ses titres dans un timing qu’on lui impose.

Inscrire les dispositions dans les statuts de la société ou dans un pacte d’actionnaires ?

Théoriquement, les clauses statutaires, c’est-à-dire les dispositions inscrites dans les statuts de la société, sont plus protectrices et efficaces en cas d’inexécution de l’une des parties. En effet, l’exécution forcée n’est pas systématique pour un pacte d’actionnaire et la violation d’une clause est, le plus souvent, sanctionnée par le versement de dommages et intérêts.

Mais il faut tempérer cette constatation en fonction de la forme de la société : par exemple les SAS voient, dans l’article L227-15 du Code de commerce, la nullité prononcée de la cession en cas de violation des clauses statutaires.

Ce qu’il faut surtout retenir du pacte d’actionnaires, c’est sa nature de contrat. En tant que tel, il est confidentiel contrairement aux statuts de la société, consultables par tout tiers. Il peut donc être intéressant de préférer le pacte d’actionnaires dans un but de confidentialité de certaines clauses.

Quelles clauses envisager ?

Les clauses de sortie incluses dans les pactes d’actionnaires sont souvent plus simples à aménager qu’à supprimer. Elles comprennent habituellement un calendrier de sortie et une date butoir même si les obligations de sortie peuvent se déclencher après une certaine durée, selon l’atteinte ou non de ratio financier.

Les clauses sont modélisées selon un business plan et il faut que le contrat envisage tous les scénarii. Il existe donc une multitude de clauses.

Il peut y avoir des options d’achat qui consistent en la promesse de l’actionnaire de vendre ses titres au dirigeant, ou des options de vente obligeant le dirigeant à acheter les titres de l’actionnaire, cela sur une période précise ou à compter d’une date et pour un prix, déterminés par le pacte.

Une clause de préemption ou de préférence donne un droit de priorité à certains actionnaires désignés en cas de cession des titres de l’entreprise. Une clause de « bad leaver » ou de « good leaver » sanctionne ou récompense un investisseur qui quittera ou restera à son poste pendant une certaine durée. Une clause de sortie forcée permettra à l’actionnaire majoritaire de trouver un tiers acquéreur pour l’ensemble des titres de la société, obligeant ainsi les actionnaires minoritaires à vendre leurs titres.

Attention !

Discuter les clauses n’est pas toujours évident lorsqu’un rapport de force s’instaure dans la négociation contractuelle. Il est donc important de redoubler de vigilance et de se faire accompagner d’un avocat spécialisé afin de comprendre la portée des clauses et de proposer des alternatives.

Pensez à aménager une clause qui vous est défavorable plutôt que de demander sa suppression, c’est souvent plus facile si vous êtes en face de professionnels habitués à la négociation de leur pacte.

La rédaction du pacte doit être parfaitement claire et précise. Pour éviter les désaccords, lourds de conséquences, il faut limiter au maximum la part d’interprétation des clauses. A cet effet, une clause de médiation ou d’arbitrage, peut permettre de résoudre à l’amiable les différends éventuels.

La loi Pacte a également modernisé le régime des actions de préférence : dans les sociétés non cotées, leur rachat pourra intervenir à l’initiative du détenteur de ces actions et non plus seulement de celle de la société. Cette modification crée ainsi une nouvelle possibilité de sortie pour les investisseurs puisqu’en souscrivant ce type d’actions, ils pourront demander à se les faire racheter conformément aux clauses fixées dès leur émission.

Et côté Assurances : comment bien s’équiper pour anticiper les risques liés aux opérations d’acquisition et de cession ?

Toute activité d’acquisition ou de cession d’entreprise comporte des risques. CRF Assurances se propose d’accompagner les investisseurs afin de protéger leur activité ainsi que leur patrimoine personnel.

• La garantie de passif

L’Assurance de Garantie de Passif est un outil qui permet tant aux anciens qu’aux nouveaux actionnaires de préserver leurs actifs financiers respectifs.

Une convention de Garantie de l’Actif ou de Passif (GAP) est un document qui va permettre de sécuriser et faciliter la cession de contrôle ou la transmission d’une entreprise en garantissant certains passifs et actifs de celle-ci au jour de la cession.

Ainsi l’acquéreur-investisseur se prémunit contre toute mauvaise surprise telle qu’une altération de la situation patrimoniale de l’entreprise dont la cause se situerait antérieurement à la date de l’opération de cession ou d’investissement.

• Le rachat de litiges / sinistres

Lors d’une transaction de fusion ou d’acquisition, il arrive fréquemment que les parties se heurtent sur l’évaluation d’un risque avéré qui concerne la partie ciblée mais dont l’issue n’est pas certaine. Ces risques peuvent concerner des litiges sociaux, fiscaux ou liés à l’environnement encourus par la cible, mais pas seulement. Le signing ne peut donc pas avoir lieu, sauf à revoir le prix à la hausse à hauteur du potentiel de risque.

La Garantie Rachat de Litiges / Sinistres (ou encore Loss Buy Out) est une solution d’assurance qui prévoit de transférer ce risque à un tiers, permettant ainsi le signing d’avoir lieu.

A propos de CRF Assurances 

Depuis 1999, CRF Assurances – Courtiers d’Assurances Experts et Indépendants – accompagne les entreprises dans la gestion de leurs risques financiers et de leurs sinistres. CRF Assurances négocie des solutions d’assurances dédiées aux Institutions Financières, Sociétés Commerciales et Incubateurs en Responsabilités, Risques Financiers, Essais Cliniques, Dommages et Risques Spéciaux et Assurances de Personnes.

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