La Garantie de Passif

UNE CLAUSE IMPORTANTE POUR SÉCURISER LA REPRISE D'UNE SOCIÉTÉ

Une convention de Garantie de l'Actif ou de Passif (GAP) est un document qui permet de sécuriser et faciliter la cession ou la transmission d'une entreprise en garantissant certains passifs et actifs de celle-ci au jour de la cession.

Cette convention prévoit, sur une période définie, une clause d'indemnisation de l'Acheteur par le Vendeur dans le cas où l'Acheteur subirait un préjudice financier dans la valorisation effective de ces actifs / passifs visés. Cette convention oblige donc le Cédant / Vendeur, sur la même période, de mettre en place une solution qui garantisse l'Acheteur de pouvoir être indemnisé sur la période définie.
Cette convention fait l'objet d'une négociation entre les parties Acheteur et Vendeur et s'annexe généralement au protocole d'accord (SPA).

Pourquoi une telle convention ?

La valorisation d'une entreprise est fonction de l'appréciation que se font les parties de la valeur de l'actif et du passif de ladite entreprise.

Cette valorisation se fait à l'issue d'une période de Due Diligence durant laquelle l'Acheteur a eu accès au détail de l'actif et du passif du Cédant.

Toutefois, il peut y avoir des écarts importants entre le passif connu tel qu'il est apparu lors de la Due Diligence et celui inconnu au moment de la cession mais qui, lorsqu'il se réalise, peut rester imputable à la gestion passée du Cédant. Tout comme il peut y avoir également des écarts importants entre l'actif tel qu'on l'a valorisé lors de la Due Diligence et celui qui se révèle être finalement d'une valeur moindre, voire même inexistant, au moment de la cession. 

Tous ces écarts Actifs / Passifs constatés par l'Acheteur après l'acquisition, versus ce qui a été convenu dans la GAP, peuvent entraîner une revalorisation de la société acquise et donc du prix agréé. Il conviendra à l'Acheteur de prouver le préjudice financier subi, et de faire jouer la GAP afin d'être indemnisé par le Cédant. Si le préjudice est avéré, le Cédant devra alors actionner sa solution financière pour indemniser l'Acheteur du montant du préjudice subi.

 

Une des solutions financières est le contrat d'Assurance de Garantie de Passif qui couvre les conséquences pécuniaires de réclamations ayant pour origine le non-respect réel ou allégué de toute déclaration et garantie du Cédant faites dans la convention GAP.

 

CRF Assurances recommande la mise en place d'une Assurance de Garantie de Passif car elle permet :

- de transgérer ce risque financier totalement ou en partie à un tiers (l'Assureur) dans des conditions financières avantageuses,

- de minimiser les obligations de garanties du Cédant,

- au Cédant de ne pas avoir à mettre en place de solutions financières au travers des banques,

- au Cédant de ne pas avoir à immobiliser tout ou partie du fruit de la vente sur des comptes séquestres et de disposer ainsi de tout le capital cédé,

- de minimiser les zones de risques dites "incertaines" pour les parties lors de la sortie,

- d'éviter des actions en responsabilité entre les parties dirigeantes,

- de partir sur un prix de vente plus élevé,

- de fluidifier et d'accélérer un processus d'indeminisation en cas de mise en jeu de la GAP : l'indeminisation via l'assurance pouvant être rapide.

 

L'Assurance de Garantie de Passif est un outil qui permet tant aux anciens qu'aux nouveaux actionnaires de préserver leurs actifs financiers respectifs.

Objet de la garantie

Ce contrat d’assurance peut être souscrit soit par l'Acheteur, soit par le Vendeur de la société cible :

 

POLICE ACHETEUR

Souscrite par l'Acheteur, cette police couvre les éventuelles pertes pécuniaires que l'Acheteur pourrait subir du fait du non-respect des garanties consenties par le Vendeur.

Cette garantie permet à l'Acheteur de se tourner directement vers l'Assureur en cas de manquement, sans avoir à se tourner vers le Vendeur.

 

Les avantages particuliers de la Police Acheteur vs la Police Vendeur :

- La prime est réglée par l'Acheteur et viendra influer d'autant à la baisse le prix de vente,

- Préserve les relations Acheteur & Vendeur car ne nécessite pas d'action de l'Acheteur contre le Vendeurs

- Rassure l'Acheteur sur sa capacité à être indemnisé : capacité financière de l'Assureur vs Vendeur,

- Libération des fonds plus rapide car action faite directement auprès de l'Assureur,

- Elle minimise de facto le montant des garanties à apporter par le Vendeur et est rassurante également pour lui,

- Elle offre au Vendeur une sortie plus propre (clean exit).

 

POLICE VENDEUR

Souscrite par le Vendeur, cette police, plus rare dans sa mise en place, couvre les éventuelles pertes pécuniaires que le Vendeur pourrait subir du fait de réclamations notifiées par l'Acheteur à son encontre pour manquement aux garanties prévues par le contrat de cession.

 

Les avantages particuliers de la Police Vendeur vs Police Acheteur :

- La prime est réglée par le Vendeur actionnaire en sus : elle n'est pas prise en charge par la cible

- Elle est également rassurante pour le Vendeur qui se sait protégé en cas d'action même si son application est plus longue car nécessite une réclamation de l'Acheteur qui doit faire suite à un préjudice financier avéré ; l'issue de la réclamation doit ensuite être couverte par l'Assureur

- Elle minimise également le montant des garanties à apporter par le Vendeur et offre aussi une sortie plus propre (clean exit).

Les autres avantages de la solution assurance

- Durée de la couverture d'assurance (7 ans maximum à compter de la mise en place du contrat) supérieure à la durée de la garantie bancaire (3 ans maximum),

- Possibilité d'une mise en place du contrat également post closing / signing,

- Déductibilité de la prime d'assurance du coût de l'opération de cession, lorsque le droit local dont relève l'Assuré l'autorise.

Cartographie des manquements les plus invoqués

- Etats financiers : manquement aux règles de comptabilité, erreurs d'évaluation des créances clients / comptes fournisseurs, passifs non comptabilisés ou encore erreurs d'évaluation des stocks, etc.

- Propriété Intellectuelle

- Contentieux

- Contrats

- Conformité

- Fiscalité

 

Les problèmes peuvent arriver longtemps après la signature du deal : 26% des mises en jeu sont déclarées 18 mois ou plus après le closing de l'opération.

Exemple de sinistre

Un assureur a assuré un groupe industriel international dans le cadre de l'acquisition d'une entreprise de services d'ingénierie basée dans la région EMEA.

Suite à la transaction, les auditeurs de l'assuré ont identifié un manquement de la part de la direction du Vendeur, qui n'avait pas effectué les ajustements nécessaires au titre d'un processus de comptabilisation erroné pour certains stocks.

Par conséquent, l'assuré / Acheteur a fait valoir que les provisions avaient été sous-évaluées par la société cible à hauteur de plusieurs millions de dollars, entraînant une surestimation des bénéfices.

L'assuré / Acheteur a donc subi une perte liée au prix d'acquisition trop élevé et a cherché à recouvrer ce montant grâce à sa police d'Assurance de Garantie de Passif. Une déclaration de sinistre portant sur le manquement aux garanties des états financiers a été formulée et des experts en fusions acquisitions ont rapidement été en mesure de le confirmer. 

Le manque de preuve a quelque peu compliqué le processus de quantification de la perte. Toutefois, grâce à l'intervention de comptables judiciaires, les experts ont pu travailler de manière proactive avec les conseillers de l'Acheteur pour vérifier l'analyse sous-tendant la déclaration de sinistre par rapport aux preuves disponibles.

Suite à cet examen, l'Assureur a versé à l'Acheteur une indeminisation de plusieurs dizaines de millions de dollars.

Source : AIG

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